【關(guān)鍵詞】

欺詐發(fā)行 財(cái)務(wù)造假  IPO 科創(chuàng)板

【處罰要旨】

本案欺詐發(fā)行行為跨越 2019 年修訂的《證券法》（以下簡稱“2019 年《證券法》”）的施行日期，應(yīng)當(dāng)適用 2019 年《證券法》進(jìn)行認(rèn)定處罰。同時(shí)，個(gè)別當(dāng)事人既是欺詐發(fā)行行為直接負(fù)責(zé)的主管人員，又利用實(shí)際控制人身份組織、指使違法行為的，應(yīng)當(dāng)依法分別處罰。對于不具有董事、監(jiān)事、 高級(jí)管理人員身份的人員，有證據(jù)證明其知悉、參與實(shí)施違法行為，與違法行為具有因果關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)視情形認(rèn)定行政責(zé)任。

【基本案情】

（一）甲科技股份有限公司（以下簡稱“甲公司”）在公告的證券發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)、編造重大虛假內(nèi)容

2019年6月13日，甲公司披露《首次公開發(fā)行股票并在 科創(chuàng)板上市招股說明書》（以下簡稱“《招股說明書》”）申報(bào)稿，所涉會(huì)計(jì)期間為2016年至2018年。后經(jīng)證券交易所五輪審核問詢，甲公司進(jìn)行了多次回復(fù)，其中包括將報(bào)告期更新為2017年度至2019年度。2020年4月2日，證券交易所上市委員會(huì)同意甲公司發(fā)行上市（首發(fā)）；2020年6月16日，甲公司披露《招股說明書》；2020年6月23日，甲公司在科創(chuàng)板上市。

甲公司通過公司或全資子公司浙江乙信息技術(shù)有限公司（以下簡稱“乙公司”）、蘇州丙醫(yī)藥科技有限公司簽訂虛假合同、開展虛假業(yè)務(wù)等方式，2016 年至 2019 年分別虛增營業(yè)收入 3,557 萬元、7,389 萬元、11,804 萬元、11,479 萬元， 分別占當(dāng)年披露收入的 49.28%、59.67%、58.36%、51.87%；2016 年至 2019 年分別虛增利潤總額 2,244 萬元、3,741 萬元、6,161 萬元、6,528 萬元，分別占當(dāng)年披露利潤總額的 104.72%、91.05%、103.24%、67.69%。

《招股說明書》披露，甲公司 2017 年末、2018 年末“非保本非保收益理財(cái)產(chǎn)品”賬面余額分別為 7,100 萬元、14,900 萬元，并記載報(bào)告期各期與丁資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱  “丁公司”）簽訂 2 號(hào)、3 號(hào)投資合同（《招股說明書》未涉及2019 年末相關(guān)數(shù)據(jù)）。經(jīng)查實(shí)，2017 年至 2019 年，甲公司分別買入丁公司私募基金產(chǎn)品 5,000 萬元、8,000 萬元、7,000 萬元私募基金產(chǎn)品，資金實(shí)際均轉(zhuǎn)入關(guān)聯(lián)方。甲公司未按規(guī)定如實(shí)披露上述關(guān)聯(lián)交易。《招股說明書》稱“公司不存在股份代持的情況”。經(jīng) 查實(shí)，隋某某通過梅某持有甲公司 600 萬股，通過楊某持有270 萬股，合計(jì)持有 870 萬股，持股比例 13.96%。甲公司未按規(guī)定如實(shí)披露上述股權(quán)代持。

（二）甲公司披露的 2020 年、2021 年年度報(bào)告存在虛假記載、重大遺漏

甲公司 2020 年年度報(bào)告存在虛假記載、重大遺漏。上市后，甲公司及其全資子公司乙公司、杭州戊信息技術(shù)有限公司（以下簡稱“戊公司”）簽訂虛假合同、開展虛假業(yè)務(wù)， 2020 年虛增營業(yè)收入 15,217 萬元，占當(dāng)期披露營業(yè)收入的59.51%，虛增利潤總額 8,247 萬元，占當(dāng)期披露利潤總額的88.97%。同年，甲公司、乙公司分別與己資產(chǎn)管理有限公司簽訂 1 號(hào)、3 號(hào)資管合同并轉(zhuǎn)入 1.2 億元，截至 2020 年末，甲公司通過 1 號(hào)、3 號(hào)資管合同將 1 億元投向其關(guān)聯(lián)方，上述關(guān)聯(lián)交易未按規(guī)定如實(shí)在 2020 年年度報(bào)告中披露。

甲公司 2021 年年度報(bào)告存在虛假記載。甲公司及其全資子公司戊公司簽訂虛假合同、開展虛假業(yè)務(wù)，2021 年虛增營業(yè)收入 7,104 萬元，占當(dāng)期披露營業(yè)收入的 21.59%，虛增利潤總額 2,666 萬元，占當(dāng)期披露利潤總額的 56.23%。另外， 虛增在建工程 3,632 萬元。林某、應(yīng)某是甲公司上述違法行為直接負(fù)責(zé)的主管人員，劉某某等 4 人是其他直接責(zé)任人員。此外，林某作為甲公司實(shí)際控制人，組織、指使從事上述違法行為，構(gòu)成 2019年《證券法》第一百九十七條第二款所述情形。

【處罰結(jié)果】

2023 年 4 月 18 日，中國證監(jiān)會(huì)作出〔2023〕29 號(hào)行政處罰決定和〔2023〕10 號(hào)市場禁入決定；2023 年 6 月 29 日， 中國證監(jiān)會(huì)作出〔2023〕48 號(hào)行政處罰決定和〔2023〕20 號(hào)市場禁入決定，決定如下：

對甲公司、林某在公告的證券發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)、編造重大虛假內(nèi)容的行為：對甲公司處以非法募資金金額 20%的罰款，即處以 8,100 萬元罰款；對林某作為直接負(fù)責(zé)的主管人員，處以 1,000 萬元罰款，作為實(shí)際控制人組織、指使上述行為，處以 2,000 萬元罰款；對應(yīng)某等 5 人分別處以 150 萬至 1,000 萬元不等的罰款。

對甲公司、林某 2020 年、2021 年年度報(bào)告虛假記載、重大遺漏的行為：對甲公司責(zé)令改正，給予警告，并處以 500 萬元罰款；對林某作為直接負(fù)責(zé)的主管人員，給予警告，并處以 300 萬元罰款，作為實(shí)際控制人組織、指使上述行為，處以 500 萬元罰款；對應(yīng)某等 5 人給予警告，并分別處以 100萬至 300 萬元不等的罰款。林某、應(yīng)某、劉某某違法情節(jié)嚴(yán)重，依法對林某、應(yīng)某 采取終身證券市場禁入措施，對劉某某采取 5 年證券市場禁入措施。

【訴訟情況】

甲公司等 7 名當(dāng)事人不服中國證監(jiān)會(huì)作出的行政處罰決定和市場禁入決定，提起行政訴訟。北京金融法院于 2023年 12 月至 2024 年 6 月作出駁回原告訴訟請求的一審判決。6 名責(zé)任人不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院（以下簡稱“北京高院”）提起上訴，北京高院于 2024 年 7 月至 10月作出駁回上訴的二審判決。

【焦點(diǎn)問題】

（一）甲公司欺詐發(fā)行行為跨越 2019 年《證券法》施行日期，應(yīng)當(dāng)適用 2019 年《證券法》進(jìn)行認(rèn)定處罰

2019 年《證券法》第一百八十一條對欺詐發(fā)行行為的構(gòu)成要件和處罰幅度作了較大調(diào)整，由“不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)”修改為“在其公告的證券發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容”，同時(shí)大幅加重發(fā)行人欺詐發(fā)行行為的法律責(zé)任。

甲公司于 2019 年 6 月 13 日披露《招股說明書》申報(bào)稿。2019 年《證券法》施行后，陸續(xù)披露《招股說明書》上會(huì)稿、注冊稿等，對前期《招股說明書》進(jìn)行修改及補(bǔ)充披露，直至 2020 年 6 月 23 日在科創(chuàng)板上市。甲公司上述行為是欺詐發(fā)行行為的組成部分，跨越 2019 年《證券法》施行日期，按照法律適用基本原則，應(yīng)當(dāng)適用 2019 年《證券法》進(jìn)行認(rèn)定處罰。北京金融法院、北京高院在相關(guān)一審、二審判決 中均確認(rèn)本案法律適用準(zhǔn)確。

（二）當(dāng)事人既是對發(fā)行人違法行為直接負(fù)責(zé)的主管人員，又作為實(shí)際控制人組織、指使相關(guān)違法行為的，依法應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定和處罰

本案中，林某既是甲公司違法行為直接負(fù)責(zé)的主管人員，又是甲公司實(shí)際控制人，組織、指使甲公司實(shí)施涉案行為。對林某基于不同身份，實(shí)施的不同違法行為分別給予處 罰，不違反“一事不二罰”原則：一方面，林某作為甲公司董事長、總經(jīng)理，實(shí)施主持董事會(huì)會(huì)議、審議報(bào)告并在董事會(huì)決議上簽字等行為，對案涉發(fā)行文件、年度報(bào)告負(fù)有保證真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的法定義務(wù)；另一方面，林某作為甲公司實(shí)際控制人，為達(dá)到順利上市目的，先與客戶簽訂虛假銷售合同，后指定客戶與非關(guān)聯(lián)公司、非關(guān)聯(lián)公司與其控制的公司簽訂合同，構(gòu)成虛假業(yè)務(wù)閉環(huán)并配合資金劃轉(zhuǎn)，體現(xiàn)實(shí)際控制人意志，超出甲公司公司意志的范疇。北京金融法院在一審判決中指出：一是林某作為甲公司實(shí)際控制人和董事 長、總經(jīng)理的行為自然可分，實(shí)質(zhì)上屬于數(shù)個(gè)行為；二是林某作為甲公司實(shí)際控制人對公司欺詐發(fā)行和違法披露信息 所實(shí)施的指使行為，不能為甲公司集合意志所涵蓋。由于林某是基于個(gè)人意志指使甲公司實(shí)施欺詐發(fā)行和信息披露違 法行為，其意志獨(dú)立于甲公司意志，林某的指使行為不能納入甲公司的概括行為之中評(píng)價(jià)。北京高院在二審判決中指 出：在案證據(jù)能夠形成證據(jù)鏈，可以證明林某基于甲公司實(shí) 際控制人的身份，獨(dú)立于甲公司意志，組織、指使甲公司實(shí) 施相關(guān)違法行為時(shí)不存在董事長、實(shí)際控制人身份重合問題。

（三）不具有董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員身份，但知悉、參與實(shí)施相關(guān)違法行為的人員，應(yīng)當(dāng)視情形認(rèn)定為直接責(zé)任人員

本案甲公司財(cái)務(wù)經(jīng)理姜某某、子公司項(xiàng)目部經(jīng)理雷某某并非甲公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，但二人知悉、參與實(shí)施違法行為。具體如下：一是姜某某時(shí)任甲公司財(cái)務(wù)經(jīng)理， 結(jié)合在案主客觀證據(jù)，可以認(rèn)定其安排下游“客戶”的體外關(guān)聯(lián)方資金劃轉(zhuǎn)，安排部分虛假業(yè)務(wù)的全鏈條收付款，知悉、 參與實(shí)施本案相關(guān)違法行為。二是在案虛假業(yè)務(wù)合同、驗(yàn)收單據(jù)、工作筆記等主客觀證據(jù)相互印證，可以認(rèn)定雷某某知悉、參與實(shí)施違法行為。北京金融法院一審、北京高院二審判決支持中國證監(jiān)會(huì)上述認(rèn)定意見。

【指導(dǎo)意義】

（一）明晰認(rèn)定邏輯，為類案提供參考

本案系 2019 年《證券法》施行后，科創(chuàng)板首批財(cái)務(wù)造假案件，案情重大，社會(huì)關(guān)注度高。發(fā)行人通過多道“中轉(zhuǎn) 公司”，層層嵌套實(shí)施財(cái)務(wù)造假，多種手段并進(jìn)，復(fù)雜、隱 蔽。本案通過分析甲公司及其控制的體外公司關(guān)聯(lián)情況，比對銀行流水，穿透資金鏈，認(rèn)定甲公司構(gòu)建資金閉環(huán)，相關(guān) 業(yè)務(wù)不存在商業(yè)實(shí)質(zhì)。通過逐環(huán)拆解甲公司的造假伎倆，對“全鏈條財(cái)務(wù)造假”類案查處的證明標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定邏輯有較大借鑒意義和示范效應(yīng)。

（二）懲首惡，體現(xiàn)“長牙帶刺”

2019 年《證券法》大幅加重證券違法行為的法律責(zé)任， 對發(fā)行人欺詐發(fā)行且已經(jīng)發(fā)行證券的，罰款從非法募資金額的 1%至 5%提升到 10%至 1 倍，對直接責(zé)任人員的罰款從 3 萬元至 30 萬元提升到 100 萬元至 1,000 萬元。對信息披露義務(wù)人違反持續(xù)信息披露義務(wù)的，罰款最高可達(dá) 1,000 萬元，對直接責(zé)任人員的罰款最高可達(dá) 500 萬元?？毓晒蓶|、實(shí)際控制人組織、指使前述行為的，罰款金額相應(yīng)提升。本案嚴(yán)格遵循嚴(yán)厲打擊“關(guān)鍵少數(shù)”精神，用足用好 2019 年《證券法》，從嚴(yán)懲治財(cái)務(wù)造假，對甲公司實(shí)際控制人、董事長“首惡”給予頂格罰款，傳遞“零容忍”鮮明信號(hào)，實(shí)現(xiàn)了政治效果、社會(huì)效果、法律效果的統(tǒng)一，形成強(qiáng)力震懾，切 實(shí)維護(hù)了投資者合法權(quán)益。

（三）追幫兇，體現(xiàn)過罰相當(dāng)

本案行政處罰秉持“實(shí)質(zhì)重于形式”理念，堅(jiān)持“過罰 相當(dāng)”原則，對不具有上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員身份的人員，知悉、參與實(shí)施財(cái)務(wù)造假相關(guān)行為，與案涉欺詐發(fā)行、信息披露違法違規(guī)事項(xiàng)存在直接關(guān)聯(lián)的，依法認(rèn)定為直接責(zé)任人員，為類案行政責(zé)任認(rèn)定理順邏輯，不斷強(qiáng)化對造假責(zé)任人員的追責(zé)力度，激發(fā)企業(yè)“內(nèi)生動(dòng)力”，營造崇尚誠信、不做假賬的良好市場環(huán)境。

（四）開創(chuàng)證券特別代表人訴訟訴中調(diào)解先河，為有效 保護(hù)投資者權(quán)益提供實(shí)踐范本

2023 年 4 月，投資者對甲公司及其實(shí)際控制人、直接責(zé)任人員、中介機(jī)構(gòu)等提起民事訴訟；2023 年 7 月，中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司（以下簡稱“中小投服”）根據(jù)權(quán)利人的特別授權(quán)，申請作為代表人參加訴訟，上海金融法院決定該案適用特別代表人訴訟程序；2023 年 12 月，甲公司特別代表人訴訟以訴中調(diào)解方式結(jié)案，中小投服代表 7,195名適格投資者獲 2.85 億元全額賠償。該案系全國首例涉科創(chuàng)板上市公司特別代表人訴訟，涉訴主體范圍廣、爭議問題多且復(fù)雜。上市公司的主體責(zé)任、中介機(jī)構(gòu)的“看門人”責(zé)任以及實(shí)際控制人的個(gè)人責(zé)任均有所體現(xiàn)。該案充分發(fā)揮特別代表人訴訟“默示加入、明示退出”的制度優(yōu)勢，高效化解了群體性糾紛，節(jié)約訴訟資源，大幅降低投資者維權(quán)成本， 切實(shí)踐行“投資者是市場之本”的理念。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國證券法》（2019 年修訂）第一百八十一條、第一百九十七條、第二百二十一條

《證券市場禁入規(guī)定》（證監(jiān)會(huì)令第 185 號(hào)）第三條、第四條、第五條、第七條